杭滨政复〔2021〕91号

申请人：白某

被申请人：杭州市高新区（滨江）市场监督管理局，住所地浙江省杭州市滨江区江陵路609号。

法定代表人：钱毓军，局长。

申请人白某对被申请人杭州市高新区（滨江）市场监督管理局作出的不予立案决定不服，于2021年10月11日向本机关申请行政复议。经案前组织调解未果，本机关依法予以受理于2021年10月25日12转入受理审查程序。审查过程中，由于申请人未提供其与案涉产品存在消费关系的证明，故本机关于2021年11月11日作出《行政复议告知书》要求申请人在收到告知书日起10日内提供上述证明材料，申请人至今未向本机关提供上述材料，本案现已审理终结。

申请人请求：1.撤销被申请人于2021年9月22日作出的不予立案决定。

申请人称：其申请人于在2021年8月31日通过全国12315平台向被申请人举报杭州某某实业有限公司在某购物平台【某某旗舰店】发布“腹直肌分离修复仪”，根据医疗器械分类目录，腹直肌分离产后仪属于二类医疗器械，应该申请相应的二类医疗器械注册证，否则该商品就是无证医疗器械。但在尚未取得注册证的情况下，商家就在商品的标题、主图、详情页等宣传内容涉嫌违反《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国刑法》等多部法律法规。被申请人于在2021年9月22日告知申请人不予立案。申请人不服该不予立案决定，故请求依法撤销被申请人关于该案的处理答复，以维护申请人合法权益。

被申请人答复称：其被申请人作出不予立案决定程序合法，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当。一、被申请人于2021年8月31日收到申请人于全国12315平台提交的举报单，于9月22日作出不予立案决定，并于当天通过全国12315平台告知申请人，程序合法。二、申请人通过全国12315平台发起举报，对于申请人提到的违法行为，被申请人依据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定组织执法人员进行了核查取证，通过调取被举报方经营资质、供货商资质等相关材料，未发现违法事实。三、被申请人核查时，通过调阅了被举报方提供的“腹直肌修复仪”企业标准并查询了国家药品监督管理局《医疗器械分类目录》数据库，未发现申请人在举报内容中提及的“腹直肌分离修复仪”、相关数据，申请人举报内容称“腹直肌分离产后仪”属于二类医疗器械，应该申请相应的二类医疗器械注册证，此反映内容与事实不符，“腹直肌分离产后仪”并未在国家食品药品监督管理总局发布的《医疗器械分类目录》内，非申请人反映的二类医疗器械；同时被举报人在某购物平台【某某旗舰店】内未售卖过名称为“腹直肌分离产后仪”的商品，申请人反映内容里“腹直肌分离产后仪”与被举报人无关联性。对申请人举报详情页内容违反广告法相关规定的举报，经调查，1、被举报人销售的商品名称为“腹直肌修复仪”，其商品链接标题上“腹直肌分离修复仪”属于商品名称描述，申请人单独摘抄“腹直肌分离”一词，认定为系医疗用语，这与事实不符。详情页面中涉及“科学修复”、“产后塑形”等用词，不应认定为医疗用语。原因如下：广告用语是否属于医疗用语或者易与药品混淆的用语，应视其是否会产生使广告受众认为该种产品具有治疗某种（类）疾病的功效的效果而定。首先腹直肌分离非临床诊断用语，是一种妊娠后期与产后短期内腹直肌存在分离的现象，属于生理性正常现象，产妇产后均会发生该现象，大部分人通过运动后自然恢复到正常状态。只有通过前期运动无法恢复的才会诊断为“腹直肌分离症”，此时才属于外科、整形科常见疾病；而申请人直接把生理现象等同于疾病来判定是与医学现象相违背的。其次“修复”一词是修整恢复原样和恢复的意思，若侵入皮肤达到功能修复可认定为医疗用语，该涉案产品主要为通过皮肤表面物理性刺激肌肉，促使腹直肌恢复原状，非侵入皮肤达到治疗作用，不认定为医疗术语和医疗用语。2、该产品有企业标准发布，且通过电刺激来促使腹直肌恢复是不违背实际情况的，被申请人认定不存在《中华人民共和国广告法》第二十八条虚假广告情形。

经审理查明：杭州某某实业有限公司系某购物平台“某某旗舰店”的经营者。2021年8月31日，申请人通过于全国12315平台提出举报，举报内容为：杭州某某实业有限公司在某购物平台【某某旗舰店】发布“腹直肌分离修复仪根据医疗器械分类目录，腹直肌分离产后仪属于二类医疗器械，应该申请相应的二类医疗器械注册证，否则该商品就是无证医疗器械，但在尚未取得注册证的情况下，商家就在商品的标题、主图、详情页等宣传“腹直肌分离修复仪，家用腹直肌修复仪，科学修复产后塑形”等多种医疗用语和功能，涉嫌虚假宣传。违反《中华人民共和国广告法》第十六条，第十七条和第二十八条，涉嫌夸大虚假宣传。由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告注在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款。被申请人于8月31日收到举报材料并予以登记。被申请人依据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定组织执法人员进行了核查取证，通过调取被举报方经营资质、供货商资质等相关材料，认为不存在未发现违法事实，。被申请人于9月22日作出不予立案决定，并于当日通过全国12315平台告知申请人。，不立案的理由为：经核实，涉案产品不属于二类医疗器械，无需取得二类医疗器械注册证。我局认为标题上“腹直肌分离修复仪”、“家用腹直肌修复仪”属于商品名称描述，不认定为广告用语。详情页面中涉及“科学修复”、“产后塑形”等用词，不认定为医疗用语。原因如下：广告用语是否属于医疗用语或者易与药品混淆的用语，应视其是否会产生使广告受众认为该种产品具有治疗某种（类）疾病的功效的效果而定。首先腹直肌分离非临床诊断用语，是一种妊娠后期与产后短期内腹直肌存在分离的现象，属于生理性正常现象，大部分人会自然恢复到正常状态，若部分产妇无法恢复，才会诊断为“腹直肌分离症“，属于外科、整形科常见疾病；而涉案产品宣传的是第一种现象。其次，“修复”一词是修整恢复原样和恢复的意思，若侵入皮肤达到功能修复可认定为医疗用语，该涉案产品主要为通过皮肤表面物理性刺激肌肉，促使腹直肌恢复原状，非侵入皮肤达到治疗作用，不认定为医疗术语和医疗用语。我局决定不予立案。

上述事实有下列证据证明：全国12315平台举报详情单、涉案产品实物图、案件来源登记表、被举报人营业执照、被举报人法人身份证复印件、生产者营业执照、产品企业标准、国家药品监督管理局数据查询截图等。

本机关认为：根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条规定，被申请人具有主管本行政区域内投诉举报处理工作的职责。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”被申请人于2021年8月31日收到全国12315转来的申请人的举报线索后，对申请人的举报事项进行调查，于9月22日作出不予立案决定，并于当日将不予立案决定告知申请人，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条的规定，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项规定，申请人与被申请复议的行政行为有利害关系，是行政复议机关受理行政复议申请的法定条件之一，。以及根据《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请人资格。本案中，申请人向被申请人举报杭州某某实业有限公司涉嫌违法经营，但其与被举报对象之间不存在消费关系，举报事项非基于其自身合法权益的情形引发。因此，在被申请人已经对其举报事项进行调查，进而作出处理，并将处理结果以告知申请人的情形下，被申请人针对其举报作出的答复及不予立案决定对其合法权益均不产生实际影响，申请人由此提出的行政复议申请依法不属于行政复议受理范围，依法应予驳回。据此，消费者、服务的接受者、受害人、竞争权人等利益主体，为了自身合法权益，对相关经营单位、竞争对手的违法行为进行举报，要求具有法定查处行政职权的行政机关予以查处，对行政机关就其举报事项作出的处理或者不处理行为，有权申请行政复议。本案中，申请人在《行政复议告知书》规定的期限内未能提供其与被举报人杭州贝咖实业有限公司存在消费关系。故，申请人针对案涉腹直肌修复仪的举报仅是以公民身份行使的检举控告权利，并非因自身合法权益受到侵害而进行举报，与行政机关就其举报事项作出的处理或者不处理行为没有利害关系，不具有行政复议申请人资格。综上，依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定如下：

驳回申请人白某的行政复议申请。

申请人如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市滨江区人民法院或者杭州市钱塘区人民法院提起行政诉讼。

2022年1月20日