行政复议决定书

杭滨政复〔2022〕46号

申请人张某某

被申请人杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局，住所地浙江省杭州市滨江区江陵路609号。                             

法定代表人钱毓军，局长。

申请人张某某对被申请人杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局作出的不予立案决定不服，于2022年5月2日向本机关申请行政复议，于5月13日提交补正材料。经案前调解未果，本机关依法予以受理。因案情复杂，本机关于2022年8月10日将审理期限延长30日，本案现已审理终结。

申请人请求：1、撤销被申请人作出的不予立案决定；2、责令被申请人对举报件重新处理。

申请人称：其于2022年4月18日在杭州某商场某茶饮店（以下简称“某茶饮店”）购买了20瓶“蜂王浆熬夜水”，共花费560元。食用后有些不适，经朋友提醒该食品配料表中添加人参。根据《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（卫生部公告2012年第17号）中的规定，含有人参的制品应当标注≤3g/天的食用限量及不适宜人群，超量食用人参可能会引发人参滥用综合症，某茶饮店未标注的行为违法，于是先通过12315电话进行投诉，被申请人回复某茶饮店不违法。其又于2022年4月20日通过全国12315平台进行举报，被申请人于4月25日作出不予立案决定。申请人认为该不予立案决定调查事实不清，适用依据错误。

被申请人答复称：关于申请人购买产品的定性问题，被申请人依法对现场进行了检查并取证，判断申请人购买的“蜂王浆熬夜水”属于餐饮食品中的自制饮品（现制饮料），非预包装食品。理由如下：1、某茶饮店已在瓶身标明该产品是“门店当日现做”；2、消费小票中名称为“蜂王浆熬夜水[去冰]”、“蜂王浆熬夜水[温]”，去冰加热等行为符合现场制售的定义；3、经营者取得的食品经营许可证主体业态为“餐饮服务经营者”；4、饮料的制作过程和门店现场环境符合现场加工制作的情形。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定，预包装食品指预先包装或者制作在包装材料、容器中的食品。可见预包装食品定义最重要的是“预先”和“定量”两个要素。申请人购买的饮料是现场封装的，不是预先包装的，使用的人参也是大小不一，非定量的，总量上可以随意“加冰”，不符合定量的要求，不属于预包装食品。申请人对预包装食品根据杯身标注330ml来判断产品属性是错误的。被申请人通过现场检查发现某茶饮店使用的是鲜人参且大小和重量不一，即使标注用量，消费者也无法判断用量，杯身的容量标注不具有现实意义。根据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定，预包装食品的包装上应当有标签，该法第五十五条规定，餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。倡导餐饮服务提供者公开加工过程，公示食品原料及来源等信息。由此可见，对于预包装食品应当有标签，属于强制性规定，预包装食品国家标准GB7718专用于规范预包装食品标签标注内容。而对于餐饮食品原料及来源等信息是倡导而非强制，餐饮服务提供者都可以不公示原料，何况原料的用量，故某茶饮店不构成违法。关于现制饮品，我国尚无国家强制性标准，仅上海和湖北制定了地方标准，上海市现制饮品地方标准（DB31/2007-2012第6条）和湖北现制饮品加工操作卫生规范（DBS42/015-2021第7.1）关于产品标识均仅规定需要标注“制作（加工）日期和时间”。上述两标准均已经过国务院卫生行政部门备案，如若如申请人理解所有食品类别只要使用新食品原料必须标准每日用量，上述两标准不可能通过卫生部备案。关于人参能否作为食品原料问题，申请人所依据《新资源食品管理办法》已经废止，于2013年10月1日起施行的《新食品原料安全性审查管理办法》中“新资源食品”的概念已被“新食品原料”替代，该办法第二条规定新食品原料是在我国无传统食用习惯的物品，人参属于我国传统食用习惯的植物，已不属于新食品原料的范畴。根据国家卫生健康委员会《按照传统既是食品又是中药材的物质目录管理规定》第五条规定，纳入食药物质目录的物质应当符合下列要求：（一）有传统上作为食品食用的习惯；（二）已经列入《中国药典》；（三）安全性评估未发现食品安全问题；（四）符合中药材资源保护、野生动植物保护、生态保护等相关法律法规规定。人参已被收入该目录，其已经满足了“安全性评估未发现食品安全问题，有传统上作为食品食用的习惯”的要求，将人参添加到现制饮料中不会存在食品安全隐患。申请人认为的“人参过量综合症”，在牛奶、小麦、花生等普通食品中也存在，例如牛奶中的“乳糖不耐受症”引起的乳糜泻等，不能因此认定人参作为食品原料不安全。程序方面，2022年4月20日，申请人通过全国12315平台提出举报，被申请人根据调查的事实情况，依法作出不予立案决定，4月25日，被申请人通过全国12315平台告知申请人处理结果，并以附件详细说明理由，符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条的规定。综上，被申请人作出的行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求复议机关予以维持。

经审理查明：2022年4月18日，申请人在某茶饮店购买20杯“蜂王浆熬夜水”，其中“蜂王浆熬夜水[去冰]”8杯，“蜂王浆熬夜水[温]”12杯，共付款560元。该饮品标签显示：1、门店当日现做，请购买者当日饮用完毕，孕妇及14岁以下儿童不宜饮用；2、配料表：蜂王浆、蜂蜜、人参、红枣、胎菊、葛根；3、330ml。4月19日，申请人通过电话信访投诉其饮用后出现身体不适，发现饮品内添加人参，但未标识食用限量，违反了食品安全法，要求某茶饮店给予合理解决方案。4月20日，申请人通过全国12315平台举报称其购买的饮品未标明人参的食用限量，根据《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（卫生部公告2012年第17号）规定，人参制品标签中应标注人参≤3克/天的食用限量，某茶饮店违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十五条的规定，要求被申请人对其予以处罚。被申请人接到举报后，于当日对某茶饮店进行了现场检查，并调取了营业执照和食品经营许可证等材料，查明某茶饮店为餐饮服务提供者，所售案涉饮品为现制现售的餐饮食品，并非预包装食品，法律对现制现售的餐饮食品标签未作强制性规定，于4月20日以某茶饮店不具有违法行为为由决定不予立案，并于4月25日通过全国12315平台告知申请人。

上述事实有下列证据证明：信访记录单、案涉饮品购买小票、案涉饮品照片、现场检查笔录、某茶饮店营业执照及食品经营许可证、举报单及回复材料、不予立案审批表等。

本机关认为：根据国家市场监督管理总局令第20号《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”之规定，被申请人具有对案涉举报进行处理的法定职权。

根据《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（卫生部公告2012年第17号）规定“食用量≤3克/天”“孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用”“标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。”另根据原国家卫生和计划生育委员会《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条规定“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。”同时《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款规定“预包装食品的包装上应当有标签”。本案中，某茶饮店系餐饮服务提供者，案涉饮品属于现制现售食品，对于现制现售的餐饮食品，法律法规未规定餐饮服务提供者有强制性标识的行政法义务。对于含新食品原料的餐饮食品是否应当强制性标识，国家及浙江省尚无相关法律法规及标准予以规定。故某茶饮店未对案涉饮品中人参食用限量进行标识并未违反法律法规的规定，不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内”规定的立案条件，被申请人作出不予立案决定认定事实清楚，适用依据正确。餐饮服务提供者使用新食品原料的，虽无强制性标识义务，但因未明示消费者进而造成消费者人身权、财产权等权益损害的，消费者仍可通过民事途径寻求救济。公法上的权利义务关系由公法加以调整和规制，私法上的权利主张不能扩大行政机关权力行使的范围，故申请人可以寻求私法途径救济，但本机关对其要求撤销被申请人不予立案决定并责令重新处理的主张不予支持。程序方面，被申请人履行了登记案源、调查取证、审批、决定并告知的法定义务，符合《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条、第二十一条等规定。综上，被申请人作出的不予立案决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局就案涉举报（举报编号：1330108002022042092818557）作出的不予立案决定。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市滨江区人民法院或杭州市钱塘区人民法院提起行政诉讼。

2022年9月8日