行政复议决定书

杭滨政复〔2022〕80号

申请人李某。

被申请人杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局，住所地浙江省杭州市滨江区江陵路609号。

法定代表人钱毓军，局长。

申请人李某对被申请人杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局作出的不予立案决定不服，于2022年7月5日向本机关申请行政复议，经案前调解未果，本机关依法予以受理。因案情复杂，本机关于2022年9月26日将审理期限延长30日。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的不予立案决定，并责令被申请人重新处理投诉举报事项。

申请人称：其于2022年5月16日向被申请人提交了《关于杭州某网络等发送广告、违法个人信息和数据处理侵害个人信息权、安宁权危害网络安全等投诉举报》，但被申请人于5月30日作出答复，对举报事项不予立案，理由是发送案涉短信的电信号码并非杭州某网络科技股份有限公司（以下简称“某公司”）所有，亦非该司广告合作商所有，案涉短信内容涉及的域名备案信息，网站主体为广西某云科技有限公司（以下简称“某云公司”），与某公司并无关联，短信内提到的广告，某公司已于2022年5月17日停运，相关推广已于2021年12月停止。首先，申请人认为被申请人未全面履行法定职责，其举报事项中包含了投诉，却仅就举报事项作出了处理。其次，根据《中华人民共和国广告法》的规定，被申请人未在收到之日起七个工作日内对举报予以处理并告知申请人，程序违法。再次，某公司作为《某游戏》手游的开发者和最终受益者，系广告主，未经其同意向其发送广告短信，应当予以查处。最后，被申请人未尽到充分调查核实义务，应当对某公司及其相关合作公司开展全面调查取证，包括向发送案涉短信的电信号码企业和提供案涉短信链接的域名备案信息服务网站主体所在地市场监督管理部门发协助调查函，而不能仅以某公司的单方陈述作出不予立案决定。故被申请人认定事实不清、主要证据不足、适用法律错误、程序违法。

被申请人答复称：首先，根据《工业和信息化部关于加强呼叫中心业务管理的通知》规定，码号资源使用，需要具备第二类增值电信业务许可中的“呼叫中心”资质，某公司不具备该资质，无法发送案涉广告短信。至于案涉广告的发送主体、发送原因、发送规模及范围，根据《电信网码号资源管理办法》规定，属于工业和信息化部管辖，不属于被申请人职责。其次，某公司已于2022年3月14日正式决定于5月17日停运《某游戏》手游，已停止对游戏一切形式的推广。根据案涉短信内容中网址，ICP备案许可证号系某云公司所有。某公司并无违法行为，被申请人作出不予立案决定。根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》，市场监督管理部门认为接到的举报事项不属于自己管辖的，可以移送至有管辖权的部门，也可以作出不予立案决定。再次，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三条规定，申请人与某公司并无实际的消费权益争议，其反映的事项并非该办法所规定的投诉。无需启动投诉处理程序。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定，申请人并非有实际消费行为，只是接收了广告短信，并非该法所应保护的消费行为。且全国12315平台“举报须知”中已经指明举报和投诉的处理程序不同，请勿在举报中含有投诉内容，但是申请人利用平台机制，在举报中夹带投诉，导致平台将其判定为举报并按照举报设定答复日期，其责任应由申请人承担。最后，申请人认为某公司为广告短信的受益方，但其并未提供证据，即便某公司是广告主，根据《中华人民共和国广告法》第四条的规定，其也只对广告的真实性负责，不应对发送方式负责。综上，被申请人已全面履行法定职责，且认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、内容适当，请求复议机关予以维持。

经审理查明：申请人手机（尾号5472）于2022年5月13日收到号码为106947351035****发送的彩信，内容为：“<主题：新游戏平台大放水>【某游戏】尊敬的会员用户：新人福利大放送，好礼送不停抽518-999随机神秘礼包，戳/v5j9凭本机当天领取有效。查看本条信息免流量费。退订请回复TD。”5月16日，申请人通过12315平台举报端口向被申请人提交《关于杭州某网络等发送广告、违法个人信息和数据处理侵害个人信息权、安宁权危害网络安全等投诉举报》，投诉举报某公司及其关联公司、合作商及广告发布者和经营者、明知或应知利用其信息传输平台发送广告却不予制止的电信业务经营者和互联网信息服务提供者、网络运营者、个人信息处理者、开展数据收集和处理活动的组织、个人及从事数据交易中介服务机构和数据提供方、资源整合者、违法个人信息和数据收集处理方，未经其同意收集、使用个人信息，未经同意擅自发送商业广告，未经同意存储、传输、处理个人信息和开展数据处理活动等行为，违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条第一款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第三款、《中华人民共和国广告法》第四十三条、第四十五条、第六十四条、《中华人民共和国网络安全法》第二十七条、第四十七条、第四十八条、第六十八条及《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《网络交易监督管理办法》《中华人民共和国电子商务法》《合同违法行为监督处理办法》等规定，请求对以上主体进行查处，并督促以上主体严格执行相关法律，依法合规开展经营活动，赔礼道歉、依法赔偿、依法调解、依法奖励，并书面告知和答复处理结果。被申请人于5月30日作出不予立案决定，理由为：经核实，发送该广告短信的电信码号非某公司所有，亦非其广告合作商所有。该广告短信涉及的域名备案信息，网站主体为某云公司，与某公司并无关联，广告短信内提到的广告，某公司已与于2022年5月17日停服，相关推广已于2021年12月停止。

另查明，《某游戏》手游的开发者和运营者为某公司。该手游于2019年4月5日在ISO端口上线，于4月9日在安卓端口上线。某公司只在2020年6月19日通过其合作方厦门某科技有限公司（以下简称“厦门某公司”）发送过一批次《某游戏》手游的推广短信，该短信内容为“《某游戏手游》6月19日全新资料片来袭，上线领取价值5W钻石海量福利，新英雄孟获当天免费送！详情点击：dh***.cn/2UR7Fr，回T退订”，且仅向注册过《某游戏》手游且经授权同意接受短信的57268个号码发送过，申请人并非该款手游的注册用户，某公司并未向其发送过任何短信。根据某公司与厦门某公司签订的《行业短信/采信合作协议》及厦门某公司情况说明显示，厦门某公司提供给某公司的三网合一代码为：10692559****，其他非三网合一营销短信业务号为：移动106927892****/联通106901480****/电信10694447****，而申请人收到的短信发送号码为106947351035****，该号码并非厦门某公司所属。2021年12月，某公司内部发布《关于〈某游戏〉手游停运的通知》（杭某字〔2021〕012号），决定该手游计划于2022年5月停服，要求市场中心停止对该手游的一切推广活动。2022年3月14日，某公司内部发布《关于〈某游戏〉手游停运的通知》（杭某字〔2022〕003号），正式决定该游戏预计于5月17日正式停服，并作出后续停运安排。2022年3月18日，某公司在某游戏网站及游戏内页面发布停服公告，公告称“2022年4月16日停止游戏充值和新用户注册，2022年5月17日，关闭服务器，玩家无法登录。”5月17日，某公司按期停服该款手游。

再查明，《某游戏》手游官网域名为T****.com,备案主体为某公司，现已停服。《某游戏》手游推广网址点击后跳转网页为某公司统一注册平台“某平台”，该平台域名为1****.com，备案主体为某公司。案涉短信链接为/v5j9，该链接在行政复议阶段已无法打开，根据某公司提交的工信部域名信息备案管理系统查询结果得知，域名S****.cn的备案主体为某云公司，该司与某公司之间并无合作或关联关系。某公司于2022年10月11日通过12345向广西壮族自治区南宁市良庆区市场监管局举报某云公司涉嫌著作权及商标侵权，该局当日受理。10月22日，该局答复称：“经查，投诉内涉及链接（S****cn/v5j9以及T****.com）均无法正常打开。经核实，被投诉人广西某云科技有限公司注册的域名S****.cn于2022年3月19日到期，因被投诉人未续费故该域名于2022年4月13日停服，被投诉人向我局表示与投诉人没有任何合作关系，未设置S****.cn/v5j9的推广链接，亦未通过发送短信进行《某游戏》游戏产品的宣传。投诉人的委托代理律师向我局表示所提供的录屏材料录制时间为2022年5月，其公司T****.com也于2022年6月停服。综上，根据现有的证据材料，我局未发现被投诉人存在著作权及商标的侵权行为。如您对我局的处理结果有异议的，可在接到此告知书起60日内依法向南宁市良庆区人民政府申请行政复议，也可以于6个月内依法向南宁市兴宁区人民法院提起诉讼。”

上述事实有下列证据证明：短信内容截图、短信录屏、履职申请书、举报单、某公司营业执照及法定代表人身份证明、答复函、某公司的情况说明、案涉短信链接域名信息备案管理系统查询截图、《某游戏》手游实际网址及备案信息、《某游戏》手游推广涉及的网址及备案信息、《行业短信/彩信合作协议》、《用户协议》、某公司短信推广邮件及微信截图、《关于〈某游戏〉手游停运的通知》（杭某字〔2021〕012号）、《关于〈某游戏〉手游停运的通知》（杭某字〔2022〕003号）及邮件截图、游戏停服公告截图、厦门某公司的情况说明、复议调查询问笔录、某公司投诉举报某云公司材料等。

本机关认为，第一，针对申请人提出的被申请人未处理投诉事项的异议，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第七条规定：“向市场监督管理部门同时提出投诉和举报，或者提供的材料同时包含投诉和举报内容的，市场监督管理部门应当按照本办法规定的程序对投诉和举报予以分别处理。”第十五条规定：“投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：……（三）不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的……”第十四条规定：“具有本办法规定的处理权限的市场监督管理部门，应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人。”本案中，申请人提出的履职请求中包含了“赔礼道歉、依法赔偿、依法调解”等投诉表征的请求，被申请人有义务对此作出处理，即便经审查认为不存在消费者权益争议，不符合投诉的受理条件，也应依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十四条和第十五条的规定，在七个工作日内作出不予受理决定并告知申请人，被申请人对投诉未予处理的行为违法。第二，针对申请人提出的被申请人对举报事项作出不予立案决定的异议，本机关认为，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作”，被申请人具有对案涉举报进行处理的法定职权。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条第一款规定：“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内。”本案中，首先，案涉短信发送号码并非某公司及其合作公司所有；其次，案涉短信与某公司推广《某游戏》手游时的短信内容完全不一致，且案涉短信虽然表面上系宣传和推广《某游戏》手游，但实际该短信链接域名并非某公司注册备案，亦非某公司推广《某游戏》手游时所用域名，点击后亦无法链接至《某游戏》手游官方页面；再次，某公司已于2021年12月停止对《某游戏》手游的推广业务，2022年4月16日停止《某游戏》手游新用户注册及充值，申请人在此之前并未注册过该款手游，依常理某公司不会向其发送推广短信，另结合某公司及其合作公司出具的其他材料和某公司投诉举报某云公司材料，足以证明案涉短信并非某公司所发送，亦非某公司委托其他主体所发送，某公司与案涉短信无任何关联，不存在涉嫌违反《中华人民共和国广告法》等规定的行为，不符合立案条件，被申请人作出不予立案决定并无不当。第三，针对申请人提出的被申请人未全面取证的异议，本机关认为，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十五条规定：“市场监督管理部门在办理行政处罚案件时，确需有关机关或者其他市场监督管理部门协助调查取证的，应当出具协助调查函。”本案中，申请人在提交举报时，所明确的被举报主体为某公司，故被申请人处理本次举报的职责限于调查某公司是否存在涉嫌违反市场监督管理法律、法规、规章的行为，而根据现有证据，足以证明某公司并无违法行为，无采取向其他主体所在地市场监管局发送协查函等调查取证方式之必要。全面履行法定职责并非无边界，申请人在“关于杭州某网络等发送广告、违法个人信息和数据处理侵害个人信息权、安宁权危害网络安全等投诉举报”中，提出了对某公司之外的和案涉短信有关联的所有主体的所有涉嫌违法的行为的查处，但需以相关主体已相对明确且被申请人对此具有法定职权及管辖权等为前提，而本案中，现有证据足以排除某公司的违法嫌疑，另因案涉短信的内容实际并非宣传某公司开发和运营过的《某游戏》手游，该短信是否属于商业推广短信性质都尚未可知，虽可以初步确定短信中链接域名备案主体为某云公司，但一方面被申请人并无管辖权，另一方面也未有该公司涉嫌违法的初步证据。至于短信的实际发送者主体及其他相关主体是谁，根据现有线索也难以确定，行政机关亦需兼顾行政效率，被申请人在尽到合理调查义务的前提下，作出最终处理决定并无不当。申请人如有线索，可以另行提起举报继续寻求救济。第四，针对申请人提出的被申请人举报处理程序违法的异议，《中华人民共和国广告法》第五十三条规定：“任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。市场监督管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。”本机关认为，该条关于七个工作日内予以处理并告知的规定仅适用于投诉，而针对举报，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。”另《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条规定：“市场监督管理部门应当按照市场监督管理行政处罚等有关规定处理举报。举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”本案中，申请人于5月16日提出举报，被申请人于5月30日作出不予立案决定并告知申请人，符合上述程序规定。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条、第四十四条之规定，决定如下：

1、维持被申请人杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局于2022年5月30日作出的不予立案决定；

2、责令被申请人杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局在法定期限内对投诉请求予以处理。

申请人如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向杭州市滨江区人民法院或杭州市钱塘区人民法院提起行政诉讼。

2022年10月28日